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18 de Outubro de 2019

A Responsabilidade Civil das Incorporadoras e o Regime de Afetação Patrimonial

Fabio Giorgis, Representante Comercial
Publicado por Fabio Giorgis
ano passado

FACULDADE ESTÁCIO /FARGS

Curso de Direito

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INCORPORADORAS E O REGIME DE AFETAÇÃO PATRIMONIAL

FÁBIO GIORGIS NUNES

Porto Alegre

2016

FÁBIO GIORGIS NUNES

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INCORPORADORAS E O REGIME DE AFETAÇÃO PATRIMONIAL.

Artigo Científico Jurídico apresentado à Faculdade Estácio/Fargs, Curso de Direito, como requisito parcial para a conclusão da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso.

Orientadora: Professora Fabricia Cristina Estrella F Pereira.

PORTO ALEGRE

2016

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INCORPORADORAS E O REGIME DE AFETAÇÃO PATRIMONIAL

FÁBIO GIORGIS NUNES

RESUMO

Este trabalho tem por escopo a análise da Responsabilidade Civil das Incorporadoras, explorando paralelamente os elementos referentes ao instituto do patrimônio de afetação e sua aplicação na atividade incorporativa de imóveis, com foco na contribuição havida em relação à melhoria da segurança jurídica dos negócios compreendidos nesse segmento de mercado. O assunto se mostra de extrema relevância devido ao grande aumento por parte de consumidores que buscam na contratação do imóvel na planta, a realização de um excelente negócio, que em sua grande maioria é bastante proveitoso, do ponto de vista econômico. O estudo aponta, também, algumas deficiências ainda contidas no atual regramento jurídico, as quais devem ser corrigidas, indicando as sugestões para tanto.

Palavras-chave: responsabilidade civil; incorporadoras; patrimônio de afetação

1. INTRODUÇÃO

Com o presente trabalho, busca-se estudar a responsabilidade civil por parte das incorporadoras devido ao grande número de construções espalhadas por todo o País, evidenciado pelo aumento nos índices de compra e venda de unidades autônomas, tanto para fins de moradia quanto para investidores que buscam nessa modalidade de investimento de capital de giro, a segurança não encontrada em outras áreas.

Um dos aspectos mais importantes quando um determinado segmento do mercado cresce de forma expressiva, onde a demanda por tal produto ou serviço é de fundamental importância para o indivíduo, como a moradia por exemplo, se faz necessário a proteção destes de forma mais apurada com o devido amparo legal, partindo do pressuposto de que o consumidor é sempre o polo mais frágil da relação jurídica de consumo. Não obstante, cumpre ressaltar que se deve conservar sempre presente a noção genérica de que todos os participantes das relações jurídicas, sem exceção, merecem contar com o mais elevado nível que se possa atingir em termos de segurança jurídica.

A rentabilidade proporcionada ao investir no mercado imobiliário é mais palpável se estamos diante de uma empresa confiável e segura no mercado, onde os riscos são calculados. Entretanto, mesmo diante de tais peculiaridades, podemos nos deparar com situações de empresas que desrespeitam os direitos de seus clientes, bem como a função social do contrato e são desleais no decorrer da execução destes tratos.

Citando exemplos do passado, de consumidores que vieram a perder todo seu capital investido em imóveis por negligência e má administração de incorporadoras, o presente, apontará os erros cometidos, e identificará os dispositivos legais existentes que visam proteger o capital investido do consumidor e consequentemente o seu patrimônio quando quitado.

A partir da criação da Lei 10.931/04 que institui o patrimônio de afetação, garantia vinculada ao regime de incorporação imobiliária regulada pela Lei 4.591/64, um recente ciclo evolutivo representado pelo que se denominou novo direito imobiliário inaugurou mais uma etapa de aperfeiçoamento na importante área das transações imobiliárias, estabelecendo uma base consideravelmente mais segura e atrativa para os negócios jurídicos deste ramo, particularmente pela introdução, em nosso ordenamento, da figura do patrimônio de afetação, elemento central deste estudo.

2. DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E INCORPORADOR

A incorporação imobiliária tem como finalidade formalizar junto ao cartório de imóveis como será o empreendimento, qual o número de unidades autônomas, as áreas das mesmas, o número de vagas de garagem, as áreas comuns. Somente a partir desse registro no cartório é que se pode comercializar os apartamentos, também denominados como unidades autônomas.

É de fundamental importância termos em mente o significado jurídico da expressão incorporação imobiliária, que deve ser entendida como sendo o meio pelo qual alguém (pessoa física ou jurídica) constrói um edifício, com várias unidades autônomas, em um terreno de outra pessoa ou mediante aquisição do mesmo. O proprietário do terreno, geralmente recebe como pagamento, total ou em parte, unidades do prédio construído. A empresa que que administrou a execução da obra em parceria com o dono do terreno ou não, se for o caso, e que efetua a venda das unidades é chamada de incorporadora, há, ainda, a figura da construtora, que é a responsável pela execução da obra.

Encontra-se em nosso ordenamento jurídico uma definição precisa do que se refere a incorporação imobiliária, em seu art. 28 parágrafo único, da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, também conhecida por Lei dos Condomínios e também Lei das Incorporações, que dispõe:

Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.

Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

No mesmo sentido, pode-se dizer que incorporação imobiliária é a atividade inerente à sistematização e elaboração de empreendimento imobiliário, compreendendo a alienação total ou parcial das unidades em construção e sua subsequente entrega aos consumidores finais (investidores ou moradores), depois de concluídas, com a prévia e adequada regularização no Registro de Imóveis competente das edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

A incorporação é caracterizada pela coordenação dos fatores de produção inerentes a essas tarefas e, nesse sentido, envolve a captação de recurso do público destinados à execução da obra e demais providências relativas à regularização da propriedade no Registro de Imóveis (CHALUB, 2003, p. 64).

Quanto a regulamentação, as incorporações imobiliárias serão regidas e regulamentadas, em todo o território nacional, pela lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, igualando desta forma, o loteador ao incorporador, os compradores de lotes aos condôminos e as obras de infraestrutura à construção de edificação.

Segundo Maria Helena Diniz, incorporação imobiliária é o instituto jurídico que está ligado ao direito civil e relacionado com a fusão de interesses objetivando a edificação de imóveis em regime condominial, não obstante a incorporação de edifício seja uma atividade mercantil por natureza, e o incorporador constitua uma empresa comercial[1].

De uma outra perspectiva, possibilitando assim, a compreensão de incorporação imobiliária provém de Chalhub, o qual nos ensina que neste instituto a propriedade do incorporador não é fiduciária, mas plena, pois o incorporador adquire a propriedade do terreno onde irá construir o edifício ou condomínio, horizontal ou vertical. Ele é o beneficiário da construção do empreendimento. A execução da obra e a entrega das unidades autônomas aos adquirentes são o objetivo final do empreendimento[2].

2.1 DO INCORPORADOR

Já o incorporador, está tipificado no art. 29 da Lei nº 4.591/64, a referida Lei das Incorporações, o qual nos traz uma clara definição do mesmo:

Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

O papel do incorporador é fundamental no negócio imobiliário, pois é quem responde por todo o controle de caixa, execução da obra e pelo correto desempenho do andamento da construção do empreendimento.

Após a devida formalização da atividade empresarial de incorporação imobiliária, automaticamente o incorporador se tornará o titular desse negócio ou empreendimento, sendo assim, o responsável por toda logística de construção e condução da obra, como também, pela posterior oferta no mercado das futuras unidades[3].

Incorporador é, enfim, aquele que planeja o empreendimento, aquele que, na maioria das vezes, executa a obra, aquele que é responsável pela alienação das unidades futuras, que administra, que gerencia e que dá andamento regular à construção proposta, aquele que conclui a obra e transfere a posse e o domínio aos adquirentes, sempre primando pelo princípio da boa-fé objetiva.

3. DA RESPOSABILIDADE CIVIL DAS INCORPORADORAS

Para entender a responsabilidade civil objetiva do incorporador, deve-se compreender, a partir da Teoria do Risco, a natureza das obrigações por ele assumidas. Segundo a interpretação feita do art. 927 do Código Civil, se a obrigação for descumprida por um agente que a tenha assumido em razão de sua atividade e se esta, por sua natureza, implicar risco de dano a alguém, surgindo esse dano, o causador ficará obrigado a repará-lo, independentemente de culpa, caracterizando a responsabilidade civil objetiva[4].

O referido artigo 927, CC, principal comando legal em matéria de responsabilidade civil, tem a seguinte redação:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A responsabilidade pela construção não é somente do construtor, tratando-se das incorporações imobiliárias, sendo também atribuída ao incorporador, nos termos do artigo 32 da Lei nº 4.591/64, o qual a ele imputa a responsabilidade por todas as peças do memorial de incorporação, entre elas o projeto, orçamento e o memorial descritivo das especificações da obra. Responde, portanto, o incorporador pela execução da obra segundo esses elementos técnicos[5].

O referido artigo diz o seguinte:

Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:

d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;

g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei.

Importante ressaltar, de uma forma analítica, na seara das incorporações imobiliárias, as consequências jurídicas às quais os atos do incorporador estão sujeitos, na medida em que o negócio jurídico esteja constituído entre as partes.

De acordo com Maria Helena Diniz, o incorporador tem obrigações legais (todas as que se encontram elencadas nos artigos 32, 34, § 3º, 35, §§ 1º e 6º, 37, 38 a 41, 43, I a VI e 44 e parágrafos da já mencionada Lei das Incorporações) e também obrigações contratuais (transferir, como vendedor ou procurador do dono do terreno, a fração ideal alienada; firmar a escritura definitiva de venda; promover a construção do prédio dividido em unidades autônomas, estabelecendo o plano da obra e as condições da construção; e entregar aos adquirentes, devidamente averbadas, as unidades que compraram)[6].

Quanto aos deveres por parte do incorporador estão: o registro da incorporação, que consiste na apresentação, ao Registro de Imóveis competente, do dossiê de documentos referidos no artigo 32 da Lei nº 4.591/64. Somente após o arquivamento da documentação junto do Registro de Imóveis é que o incorporador poderá negociar as unidades. Com isso o cartório efetuará registro na matrícula do imóvel sobre o qual será erigido o prédio. Nesta matrícula consta o histórico do imóvel, isto é, todo o movimento de atos ao longo do tempo daquele bem imóvel.

Importante destacar que uma das causas de extinção da incorporação pode ser a inexecução culposa de uma das partes contratantes. Esta hipótese compreende o descumprimento de deveres e obrigações por parte do incorporador, o que permite aos adquirentes destituí-lo, resolvendo o negócio jurídico que celebraram, ou então exigir dele o cumprimento forçado dos deveres e obrigações[7].

A exigência de um cumprimento forçado pode apresentar-se em três situações, são as seguintes: a) a interrupção, sem justa causa, da obra; b) a recusa do incorporador, também sem justa causa, a outorgar aos adquirentes a escritura pública de suas unidades, após a conclusão das obras; e c) a recusa pelo mesmo, novamente sem justa causa, em entregar a posse da unidade após a conclusão das obras. No primeiro caso pode haver a execução específica, pelos adquirentes, da obrigação de fazer assumida pelo incorporador ou a destituição do mesmo. No segundo caso, poderão os adquirentes obter um provimento jurisdicional, o qual se equivalerá à manifestação de vontade não emitida pelo incorporador. Finalmente, no terceiro caso, devem os adquirentes propor ação de imissão na posse, por determinação judicial.

Vale ressaltar, que a extinção do acordo também pode ocorrer quando do inadimplemento da obrigação do adquirente, geralmente quanto à obrigação de pagamento, através da previsão contratual, gerando direito ao incorporador de reaver o valor devido.

Pode-se afirmar que todo descumprimento por parte do incorporador com relação a seus deveres e obrigações pode configurar crime ou contravenção contra a economia popular, tendo como fundamentos a repercussão social das incorporações e a proteção que o legislador concedeu aos adquirentes através da Lei nº 4.591/64, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e do Código Civil.

O fato de que a responsabilidade do incorporador não cessa com o término da obra, persistindo com relação aos vícios redibitórios, pois ele responde pela segurança e solidez do imóvel. Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, essa responsabilidade era regulada somente pelo Código Civil, cuja normatização se mostrava insuficiente para solucionar os problemas derivados das relações de consumo. Com a Lei 8.078/90 se reelaborou a figura da garantia[8]. Ao comprar um imóvel de uma incorporadora, incidirá em favor do adquirente o prazo de garantia e a aplicação total do Código de Defesa do Consumidor (CDC), sendo considerado fornecedor todo aquele que constrói visando obtenção de lucros. O artigo 618 do Código Civil determina a responsabilidade do construtor durante o prazo irredutível de 5 anos sobre a solidez e segurança da edificação e em relação ao solo na qual foi erguida.

4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL E A RELAÇÃO COM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Por existir a teoria do risco, conforme já relatado neste artigo, a construção está propensa a possuir vícios e, a possibilidade de existência de tais vícios deve ser obrigatoriamente de conhecimento por parte de seus responsáveis, assumindo assim o risco do negócio.

Conforme dispõe Rui Stocco citando Carlos Roberto Gonçalves, significa dizer que os erros, vícios e defeitos de construção, seja com relação à mão de obra aplicada, ou mesmo materiais inadequados, em quantidade inferior ou com misturas nos padrões, indicam manifesta imperícia e impõe a responsabilização tanto do construtor como dos profissionais especializados responsáveis[9].

Desta forma, a probabilidade de haver vícios provenientes desta construção está presente, e, caso ocorram, obrigam os responsáveis a repararem devidamente o imóvel afetado.

A simples relação de contrato entre o incorporador com o construtor e do incorporador com o comprador configura claramente a solidariedade entre eles, conforme dispõe de forma simples artigo 34, do Código de Defesa do Consumidor “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”.

Os seguintes artigos do Código Consumerista complementam a solidariedade do incorporador e do construtor, conforme consta:

Art. 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

E:

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

A responsabilidade solidária do construtor e incorporador se estenderá de forma compulsória, mediante quaisquer danos decorrentes da construção, o entra em total desacordo com nossa legislação, conforme art. 12 do Código de Defesa do Consumidor que diz:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

E também:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

O art. 18 do Código de Defesa do Consumidor versa sobre a responsabilidade de reparo em virtude de um vício, o qual acarreta em um dano oculto. Transcreve-se:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

O Código Consumerista trata a responsabilidade da forma objetiva, sendo sua obrigação de reparar os danos, independendo da culpa.

Conforme Nelson Nery afirma, a norma estabelece a responsabilidade objetiva como sendo o sistema geral da responsabilidade do CDC. Assim, toda indenização derivada de relação de consumo, sujeita-se ao regime da responsabilidade objetiva, salvo quando o Código expressamente disponha em contrário. Há responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados ao consumidor, independentemente da investigação de culpa (NERI, 2002, p. 725).

A Jurisprudência corrobora com a legislação neste sentido. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é bem claro no que tange a obrigação de quem constrói:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÁ EXECUÇÃO DE OBRA. Construção de casa de moradia e anexo. Vícios estruturais sérios com comprometimento da segurança da edificação. Vida útil do bem. Vício oculto. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO. Termo inicial apenas quando conhecida a efetiva extensão dos danos.

Conquanto se trate de contrato de empreitada, tipicamente civil, tal por si só não afasta a incidência do regramento do código do consumidor, desde que a contratação também se subsuma em típica relação de consumo. Em assim sendo, não se mostra elidida a responsabilidade do construtor ou empreiteiro por vícios do serviço, prevista no art. 18 do CDC, porquanto de relação de consumo está a se tratar.

E aqui uma aparente antinomia no sistema, haja vista que o Código Civil prevê o prazo de três anos para a pretensão de reparação civil (art. 206, V, § 3º, do CC/02), entendimento sufragado pelo douto magistrado, ao passo que o Código de proteçâo e Defesa do Consumidor, em seu art. 27, estabelece o prazo prescricional de cinco anos para a pretensão, em se tratando de relação de consumo e vício do serviço.

No caso, o diploma legal a reger o fato que se apresenta deve ser o Código de Defesa do Consumidor, por que o contrato de empreitada também se qualificou como relação de consumo, e não unicamente de relação de natureza civil, de molde que, tangenciando a discussão a respeito da chamada teoria do diálogo das fontes, em restando evidenciado verdadeira relação de consumo, prestação de serviços de construção civil, e presente uma parte vulnerável, aplicável o CDC, sendo caso de responsabilidade por defeitos no serviço.

Assim, o prazo prescricional que deve ser observado é o de cinco anos previsto no art. 27 do CDC, e contado apenas a partir do efetivo conhecimento do vício e sua extensão, sopesado o tempo esperado de vida útil do bem, pelo que não há se reconhecer a prescrição.

Apelação provida[10].

Nos casos que tratam dos vícios ocultos, e no que tange sua responsabilidade, geralmente a parte que sofreu o dano requer um laudo técnico para identificá-la, facilitando muito em uma ação judicial, já que a principal das provas a serem produzidas já está pronta.

Dessa forma, o presente artigo mostra, conforme um dos entendimentos jurisprudenciais, o dever do construtor em reparar o dano, já que fora evidenciado por um laudo técnico (comprovando os vícios ocultos).

Tendo em vista que a prova chave fora produzida e, por ser uma responsabilidade objetiva e solidária entre o Construtor e o Incorporador, a jurisprudência abaixo demonstra essa obrigação.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA DE INDENIZAÇÃO - DEFEITO DE CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO - PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E PRESCRIÇÃO AFASTADAS - APLICAÇÃO DO ART. 1.245 C/C O ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL - PROVA PERICIAL DESCRITIVA E CONCLUSIVA NÃO INVALIDADA PELA PARTE - RESPONSABILIDADE PELO REPARO - RECURSO DESPROVIDO

Não se há falar em cerceamento de defesa, pelo julgamento antecipado da lide, quando presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, porque é dever do juiz, e não simples faculdade, que assim o obriga a proceder.

Salvo demonstração da imprescindibilidade da produção de provas, não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da causa, quando ao Juiz, pela documentação produzida, lhe parecer despicienda a prática de atos inúteis, não se admitindo o requerimento genérico de provas.

O prazo prescricional da ação editalícia tem seu dies a quo no momento em que nascer a pretensão à responsabilidade, ou seja, no momento em que o vício se fizer conhecido (cfe Pontes de Miranda). Inteligência do art. 178, § 5o, IV, do Código Civil (Ap. Cív. n. 97.005716-4, rel. Des. Pedro Manoel Abreu).

A responsabilidade que decorre do disposto no artigo 1.245, do Código Civil, que tem lapso temporal de 5 (cinco) anos, é de garantia, tendo por presunção a culpa do construtor. Aos condôminos basta provar o fato, e ao empreiteiro/construtor cabe provar a culpa exclusiva dos proprietários, caso fortuito ou força maior, para se exonerar da culpa.

Se a prova técnico-pericial é descritiva e conclusiva atribuindo os danos no imóvel a defeitos de drenagem e construção, não há como exonerar-se o construtor da responsabilidade de proceder as correções[11]. (Grifou-se).

E:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - VÍCIOS CONSTRUTIVOS AFERIDOS POR PERÍCIA - FALHAS NAS FUNDAÇÕES DA RESIDÊNCIA, CAUSADAS PELO ADENSAMENTO DO SOLO - RESPONSABILIDADE DO ENGENHEIRO PELOPROSSEGUIMENTO E ACOMPANHAMENTO DA OBRA – VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO - CULPA CARACTERIZADA – NEGLIGÊNCIA TÉCNICA - SENTENÇA REFORMADA - DANOS MORAIS E MATERIAIS EVIDENCIADOS - RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO, PREJUDICADO O APELO DO RÉU.

Comprovada, através de perícia, a existência de rachaduras, fissuras e outros defeitos no imóvel residencial, bem como a ciência do engenheiro em relação a estes, inquestionável o dever de reparar referidas imperfeições tanto no que concerne aos danos materiais como aos danos morais.

O engenheiro deve ser responsabilizado por falhas construtivas em imóvel, ameaçado de desmoronamento, se decorrente de negligência na construção (Apelação Cível n. 2004.030627-2, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. em 22-4-2005)[12].

Também:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CONSTRUTOR POR DEFEITO DE CONSTRUÇÃO OU EMPREGODE MATERIAIS QUE AFETEM A SOLIDEZ E SEGURANÇA DO IMÓVEL. QUINQUÊNIO LEGAL QUE REFLETE PRAZO DE GARANTIA E NÃO DE DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO. EVIDENCIADA A FALHA CONSTRUTIVA NO REFERIDO INTERREGNO, OBSERVA-SE, SEGUNDO REGRA ESTABELECIDO PELO CÓDIGO CIVIL/1916, A PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA DO CONDOMÍNIO PARA DEDUZIR PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. LAUDO PERICIAL QUE CORROBORA A PROVA DOS AUTOS NA DEMONSTRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELAS DESPESAS COM A NECESSÁRIA E INADIÁVEL REFORMA NO EDIFÍCIO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

No caso de ambos, construtor e do Incorporador, não cumprirem suas obrigações já tratadas, acarreta uma deterioração do imóvel, sendo estas, rachaduras, infiltrações, etc.

Os vícios, nada mais são do que falhas, sendo originarias de uma construção, tais vícios acarretam em sérios problemas, sendo estéticos, operacionais, os tornando impróprios para consumo/uso, etc., e, ao transcorrer do tempo se não forem sanados irão se intensificando, pela lei básica do tempo.

Evitando um desgaste maior entre os responsáveis de fato e o comprador, o ideal seria repará-lo assim que identificado, já que o prazo prescricional e decadencial tem início no conhecimento da existência do vício.

5. DO PATRIMONIO DE AFETAÇÃO NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

Na década de 1990, em virtude de grandes construtoras e incorporadoras, terem simultaneamente decretado falência, o que acarretou em um abalo de grandes proporções no mercado imobiliário, causando prejuízos para a economia nacional e para a segurança do sistema de aquisição imobiliária.

O caso da incorporadora e construtora Encol S/A, a qual tinha sua sede na cidade de Goiânia, Estado de Goiás, mas com empreendimentos espalhados por todo o País, teve a maior repercussão nacional. Embora não tenha sido a única a passar por tal situação, outras incorporadoras e construtoras não desenvolveram uma gestão adequada o que, consequentemente, resultou em falência, deixando obras inacabadas em vários Estados do Brasil.

Em decorrência de vários casos de quebra consecutivos, centenas de adquirentes de imóveis, tanto para investimento quanto moradia, tiveram seus sonhos frustrados e todo dinheiro investido foi perdido, e sem perspectiva de resolução pelo prejuízo causado.

Diante de tal contexto, buscou-se alternativa de regime para impedimento de situações equivalentes. Foi então inserido em nosso ordenamento jurídico através da lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, entre outras disposições, pertinente às incorporações imobiliárias, temos a figura do “patrimônio de afetação” que constitui o ápice de tentativas legiferantes que já há algum tempo vinham sendo feitas através de anteprojetos enviados ao Congresso Nacional até por entidades privadas do setor, e, fundamentalmente, da edição da Medida Provisória nº 2.221, de setembro de 2001, com que o Poder Executivo Federal se antecipou, tentando legislar sobre a matéria[13].

A lacuna de proteção patrimonial existente veio a ser preenchida pela Lei nº 10.931/04, que instituiu um regime jurídico especial para o acervo correspondente às incorporações imobiliárias, com vistas à proteção dos credores vinculados a cada negócio incorporativo e dando aos adquirentes os meios de acompanhamento das etapas da obra. Ao mesmo tempo, a nova lei criou mecanismos extrajudiciais para o caso de falência, ou ainda para a instauração de procedimento de recuperação da empresa, conferindo a uma comissão de representantes dos adquirentes poderes para prosseguir a obra na hipótese de quebra do incorporador, independentes de atuação judicial e livres da concorrência com os demais credores da massa falida[14].

O ambiente desfavorável que pairava à época deu origem a um anteprojeto de lei que, tendo sido aprovado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB, nos termos da Indicação nº 14/99, foi amplamente divulgado e convertido em quatro Projetos de Lei da Câmara de Deputados, de números 2.109/99, 3.455/00, 3.742/00 e 1.150/03. Em seguida, tendo sido incorporado ao Projeto de Lei do Executivo nº 3.065/04, o conjunto de proposições foi convertido na Medida Provisória 2.221/01, dando finalmente origem à parte da Lei nº 10.931/04 que trouxe em seu bojo várias novidades ao ordenamento jurídico brasileiro, representando um grande avanço no mercado imobiliário. O artigo 53 dessa lei acrescenta à Lei nº 4.591/64 os artigos 31-A a 31-F, os quais dispõem sobre o modo de constituição da afetação do acervo das incorporações, os mecanismos de controle e os procedimentos extrajudiciais a serem adotados em caso de insolvência da empresa incorporadora[15].

O elemento central dessa alteração no panorama normativo aperfeiçoado pela nova lei se traduz no artigo 31-A, pelo qual fica estabelecida a destinação específica do acervo pertencente a cada incorporação imobiliária, ao permitir-se que tal acervo constitua um “patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes”[16].

Com base nessa qualificação, os bens, direitos e obrigações vinculados à incorporação afetada passam a formar um núcleo patrimonial com autonomia funcional, só respondendo por suas próprias dívidas e obrigações. Uma comissão de representantes dos adquirentes acompanha o desenvolvimento da obra, mediante relatórios periódicos, estando legitimada para, em caso de falência ou recuperação da empresa incorporadora, assumir a administração do empreendimento e dar prosseguimento à obra, independente de intervenção judicial e com autonomia em relação ao processo de falência.

Tal autonomia, por sua vez, foi posteriormente ratificada pela Lei nº 11.101/05, que regulamenta a recuperação da sociedade empresária e do empresário. Conforme o inciso IX de seu artigo 119, as atividades relacionadas a patrimônios de afetação prosseguirão independentes do processo de falência até que cumpram sua finalidade[17].

5.1 DA TEORIA DO REGIME DE AFETAÇÃO NOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS

Patrimônio pode ser definido como sendo o complexo das relações jurídicas de uma pessoa a qual tenha valor econômico. Incluem-se no patrimônio de uma pessoa a posse, os direitos reais, os intelectuais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos, e excluem-se os direitos sobre a pessoa e os direitos políticos. O patrimônio abrange todos os direitos e obrigações apreciáveis pecuniariamente[18].

O entendimento majoritário da doutrina é no sentido de que o patrimônio de uma pessoa física ou jurídica constitui uma universalidade, sendo por natureza indivisível e não podendo ser desmembrado. Isto porque não se admite a pluralidade de patrimônios de uma mesma pessoa.

Entretanto, a lei pode discernir dentro da universalidade patrimonial, caracterizando, em determinadas circunstâncias especiais, um núcleo de bens separado ou distinto daquela unicidade genérica em que está compreendido. A possibilidade de afetação do patrimônio a uma determinada finalidade constitui uma exceção à clássica posição doutrinária, que atribui ao patrimônio o caráter de unicidade, de indivisibilidade, pois que, dentro da universalidade patrimonial, a lei pode, eventualmente, permitir a existência de um patrimônio separado ou distinto, para que seja considerada uma universalidade autônoma[19].

Teoria da Afetação é aquela através da qual se concebe uma espécie de separação ou divisão do patrimônio, pelo encargo imposto a certos bens, que são disponibilizados a serviço de um fim determinado. A afetação não importa na disposição do bem, nem, portanto, na sua saída do patrimônio do sujeito, mas tão somente na sua imobilização em função de uma finalidade[20].

A aplicação da teoria da afetação é muito recomendável para uma série de negócios típicos da sociedade contemporânea, especialmente aqueles em que se promove a captação de recursos do público para contratos de investimento coletivo, como nos fundos de investimento nas incorporações imobiliárias. Cabe ressaltar que há estrita necessidade de previsão legal para a afetação de bens e direitos, salientando que a formação desses patrimônios é submetida ao princípio do ‘numerus clausus’. Assim, para resguardar interesses de terceiros, a lei prevê expressamente os meios de publicidade da constituição dos patrimônios de afetação[21].

Os princípios da teoria da afetação estão presentes como elementos essenciais na figura jurídica do trust, operando como mecanismo de extrema utilidade para realização de inúmeros negócios e em múltiplas situações, a exemplo do que ocorre no investiment trust. Como se sabe, por efeito da afetação, os bens que integram a carteira do fundo de investimento não se comunicam com o ativo da instituição financeira administradora. A eventual falência ou liquidação extrajudicial dessa instituição não afeta os direitos dos titulares de quotas do fundo. Vindo a administradora a falir, os investidores a substituem, prosseguindo nos negócios[22].

5.2 DO REGIME JURÍDICO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

A Lei nº 10.931/04, em seu artigo 53, introduziu os artigos 31-A a 31-F na Lei nº 4.591/64, regulamentando a afetação patrimonial no âmbito da incorporação imobiliária. Os mencionados artigos introduzidos na Lei das Incorporações instituíram um regime jurídico próprio para os empreendimentos com patrimônio de afetação cujas principais características são as seguintes (artigos 31-A e 31-B, Lei nº 4.591/64)[23]:

(i) o regime de afetação patrimonial da incorporação imobiliária é opcional;

(ii) o patrimônio de afetação constitui-se mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, por termo firmado pelo incorporador, e, se for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno (frações ideais escrituradas ou prometidas vender, com título registrado – artigo 225 do Código Civil). Tratando-se das construções previstas no artigo da Lei nº 4.591/64, ou seja, conjuntos de casas ou blocos de edifícios, o registro deverá constar do Memorial de Incorporação, podendo ser constituídos patrimônios de afetação separados para cada conjunto ou bloco;

(iii) não obstam a instituição do patrimônio de afetação a existência de ônus reais (por exemplo, hipoteca sobre o terreno), nem o cumprimento de obrigações de construir o edifício (por exemplo, contrato de aquisição firmado com o proprietário do terreno e o registro de uma incorporação sem prazo de carência);

(iv) o patrimônio do incorporador responde pelos prejuízos que ele causar ao empreendimento afetado;

(v) o acervo do empreendimento afetado não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral ou de outros patrimônios de afetação constituídos pelo incorporador. A lei exige que o incorporador mantenha contabilidade separada para cada incorporação afetada;

(vi) o patrimônio afetado só responde por dívidas ou obrigações vinculadas à respectiva incorporação;

(vii) os bens e direitos integrantes do patrimônio afetado somente poderão ser dados em garantia real em operações de crédito cujo produto seja integralmente destinado à edificação;

(viii) não integrarão o patrimônio de afetação os recursos financeiros que excederem as importâncias necessárias à conclusão da obra e os valores referentes ao preço da fração ideal do terreno de cada unidade, nos regimes de administração e empreitada;

(ix) em caso de financiamento para a produção, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência do agente financiador, ou ser-lhe comunicada, conforme estabelecido no contrato de mútuo, sem que isso implique em transferência para o credor das obrigações ou responsabilidades do devedor.

Uma vez optando pelo regime de patrimônio de afetação, assume o incorporador diversas obrigações, sendo elas (artigo 31-D, Lei nº 4.591/64)[24]:

(i) promover todos os atos necessários à boa administração e preservação do patrimônio afetado, inclusive medidas judiciais;

(ii) manter apartados os bens de cada incorporação;

(iii) diligenciar a captação dos recursos necessários à obra, visando à sua conclusão;

(iv) entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, relatório do andamento da obra, relacionando-o ao prazo e aos recursos disponíveis, além de balancetes coincidentes com o trimestre civil;

(v) manter e movimentar os recursos financeiros em contas correntes bancárias específicas para cada patrimônio afetado;

(vi) assegurar o livre acesso à obra, aos livros, aos contratos, às contas correntes e aos demais documentos e instrumentos relativos ao patrimônio de afetação, notadamente à pessoa ou órgão incumbido pelo condomínio a exercer fiscalização;

(vii) manter contabilidade completa, mesmo que desobrigado pela legislação tributária;

(viii) responder aos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação.

Embora sua existência já estivesse originalmente prevista no artigo 50 da Lei nº 4.591/64 para todos os regimes construtivos, na prática até agora só havia constituição de Comissões de Representantes para as obras sob regime de administração, principalmente para a execução das tarefas a elas cometidas nos artigos 60, 61 e 63 desse diploma, a saber:

Art. 60. As revisões da estimativa de custo da obra serão efetuadas, pelo menos semestralmente, em comum entre a Comissão de Representantes e o construtor. O contrato poderá estipular que, em função das necessidades da obra sejam alteráveis os esquemas de contribuições quanto ao total, ao número, ao valor e à distribuição no tempo das prestações.

Parágrafo único. Em caso de majoração de prestações, o novo esquema deverá ser comunicado aos contratantes, com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias da data em que deverão ser efetuados os depósitos das primeiras prestações alteradas.

Art. 61. A Comissão de Representantes terá poderes para, em nome de todos os contratantes e na forma prevista no contrato:

a) examinar os balancetes organizados pelos construtores, dos recebimentos e despesas do condomínio dos contratantes, aprová-los ou impugná-los, examinando a documentação respectiva;

b) fiscalizar concorrências relativas às compras dos materiais necessários à obra ou aos serviços a ela pertinentes;

c) contratar, em nome do condomínio, com qualquer condômino, modificações por ele solicitadas em sua respectiva unidade, a serem administradas pelo construtor, desde que não prejudiquem unidade de outro condômino e não estejam em desacordo com o parecer técnico do construtor;

d) fiscalizar a arrecadação das contribuições destinadas à construção;

e) exercer as demais obrigações inerentes a sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção e praticar todos os atos necessários ao funcionamento regular do condomínio.

Art. 63. É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras sanções, que a falta de pagamento, por parte do adquirente ou contratante, de três prestações do preço da construção, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posteriormente, quando for o caso, depois de prévia notificação com o prazo de 10 (dez) dias para purgação da mora, implique na rescisão do contrato, conforme nele se fixar, ou que, na falta de pagamento, pelo débito respondem os direitos à respectiva fração ideal de terreno e à parte construída adicionada, na forma abaixo estabelecida, se outra forma não fixar o contrato.

[...]

§ 5º Para os fins das medidas estipuladas neste artigo, a Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável, isento do Imposto do Selo, na vigência do contrato geral de construção da obra, com poderes necessários para, em nome do condômino inadimplente, efetuar as citadas transações, podendo para este fim fixar preços, ajustar condições, sub-rogar o arrematante nos direitos e obrigações decorrentes do contrato de construção e da quota de terreno e construção; outorgar as competentes escrituras e contratos, receber preços, dar quitações; imitir o arrematante na posse do imóvel; transmitir domínio, direito e ação; responder pela evicção; receber citação, propor e variar de ações; e também dos poderes ad juditia, a serem substabelecidos a advogado lealmente habilitado.

§ 6º A morte, falência ou concordata do condomínio ou sua dissolução, se se tratar de sociedade, não revogará o mandato de que trata o parágrafo anterior, o qual poderá ser exercido pela Comissão de Representantes até a conclusão dos pagamentos devidos, ainda que a unidade pertença a menor de idade.

§ 7º Os eventuais débitos fiscais ou para com a Previdência Social, não impedirão a alienação por leilão público. Neste caso, ao condômino somente será entregue o saldo, se houver, desde que prove estar quite com o Fisco e a Previdência Social, devendo a Comissão de Representantes, em caso contrário, consignar judicialmente a importância equivalente aos débitos existentes, dando ciência do fato à entidade credora.

Entretanto, a partir da disciplina legal do patrimônio de afetação, a Comissão de Representantes (abordada no artigo 31-C, Lei nº 4.591/64) veio a tornar-se indispensável pela nova redação do artigo 50 do referido diploma:

Art. 50. Será designada no contrato de construção ou eleita em assembleia geral uma Comissão de Representantes composta de três membros, pelo menos, escolhidos entre os adquirentes, para representá-los perante o construtor ou, no caso do art. 43, ao incorporador, em tudo o que interessar ao bom andamento da incorporação, e, em especial, perante terceiros, para praticar os atos resultantes da aplicação dos arts. 31-A a 31-F. (Caput com redação determinada pela Lei nº 10.931/04).

Isto ocorre em virtude da extensa gama de prerrogativas e obrigações que a Lei nº 10.931/04 atribui à Comissão, tais como[25]:

(i) receber do incorporador, a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e sua adequação com o prazo contratado e recursos financeiros recebidos no período, bem como balancetes coincidentes com o trimestre civil;

(ii) nomear pessoa física ou jurídica para fiscalizar a administração do patrimônio;

(iii) convocar a Assembleia Geral dos condôminos-adquirentes para deliberar sobre a continuidade da obra, em caso de falência ou insolvência do incorporador;

(iv) executar a decisão da Assembleia Geral, quer quanto à continuidade da obra, quer quanto à liquidação do patrimônio de afetação, para tanto ficando investida de mandato legal com poderes de outorga da escritura das frações ideais do terreno, firmar os contratos de construção e administrar a incorporação. Na hipótese de liquidação, o mandato compreende poderes para efetivar a alienação do terreno e acessões, pagar e prestar contas aos condôminos, consignando em juízo os valores dos ausentes;

(v) concluída a obra, entregar à massa falida o saldo positivo entre receitas e custo da construção;

(vi) alienar, pelos critérios do artigo 63 da Lei nº 4.591/64 (praça e leilão), as unidades que, até a decretação da quebra do incorporador, não tiverem sido por ele vendidas a terceiros;

(vii) realizadas essas vendas, deverá a Comissão de Representantes pagar as obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, observadas as preferências legais, sucessivamente, no prazo de cinco dias após receber as parcelas do preço;

(viii) reembolsar os condôminos dos eventuais adiantamentos para cobrir aqueles encargos;

(ix) reembolsar à entidade financiadora as quantias entregues para a construção;

(x) reembolsar o condomínio dos valores fornecidos para financiar o custeio das unidades de responsabilidade do incorporador (artigo 35, § 6º, Lei nº 4.591/64);

(xi) entregar ao proprietário-alienante do terreno o preço apurado na venda, em proporção ao valor da fração ideal, se ele for pessoa distinta da do incorporador;

(xii) entregar à massa falida o saldo, se houver.

A Lei nº 10.931/04 contém a previsão da inexistência de Comissão de Representantes por ocasião da decretação da falência ou insolvência do incorporador, devendo a mesma então ser eleita na Assembleia Geral que se realizará nos sessenta dias após a quebra (artigo 31-F, § 1º, Lei nº 4.591/64). Entretanto, é da maior relevância que, constituído o patrimônio de afetação,

seja imediatamente eleita a Comissão de Representantes, para que acompanhe e fiscalize, por si ou por pessoa física ou jurídica contratada, a administração da obra desde o seu início, até como condição para bem assessorar o condomínio em sua crucial decisão de dar continuidade ao patrimônio ou extingui-lo. Cuidando da fiscalização desde o início, a Comissão minimizará os riscos de surpresas desagradáveis ao assumir a administração e o pagamento de obrigações, principalmente as de natureza trabalhista, previdenciária e tributária.

Considerando, como já referido, que a afetação encerra um regime de vinculação de receitas, de modo a assegurar a consecução da destinação definida, destacam-se duas premissas contidas neste regime legal: (i) a constituição de garantias reais só é admitida em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à realização da incorporação e (ii) o produto da cessão de créditos, plena ou fiduciária, passa a integrar o patrimônio de afetação.

Cabe ressalvar, entretanto, que a afetação não importa em bloqueio integral do fluxo financeiro correspondente às receitas de vendas, vinculando a esse regime somente os recursos necessários ao cumprimento da destinação precípua desse negócio jurídico, qual seja a conclusão da obra e entrega das unidades aos adquirentes.

5.3 DA EXTINÇÃO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

O patrimônio de afetação extingue-se fundamentalmente pelas três situações previstas na Lei nº 4.591/64:

a) conforme o artigo 31-E, I[26], pelo cumprimento, pela incorporadora, das obrigações para com os adquirentes das unidades e para com a instituição financeira, se houver;

b) conforme o artigo 31-E, II[27], pela revogação em razão da denúncia da incorporação, após devolvidas as quantias pagas aos adquirentes, segundo o artigo 36[28], ou outras hipóteses previstas em lei;

c) conforme o artigo 31-E, III, na hipótese da Assembleia Geral deliberar pela liquidação de todos os débitos relativos à incorporação.

Dentro da primeira hipótese, quando houver financiamento imobiliário através de instituição financeira, somente após quitação desse contrato se dará a extinção do patrimônio de afetação.

Na segunda hipótese, uma vez previsto expressamente no contrato de incorporação prazo de carência para desistência do empreendimento, que será no máximo de 180 dias, e o incorporador assim o fizer, ocorrerá a denúncia ou resilição. Deverá ser encaminhado o requerimento ao registro de imóveis competente, dentro do prazo estabelecido. Com a resilição unilateral do contrato, o incorporador fica exonerado da obrigação de realizar o empreendimento. Entre outras situações hipóteses, conforme mencionado no artigo 31-E, II, podemos citar a título de exemplo a resolução consensual do contrato, pois nada obsta de que as partes desistam do negócio, desde que com a mesma formalidade da criação do patrimônio de afetação. Este distrato deve primar pelo princípio da boa-fé que rege os contratos. Podemos ressaltar ainda, segundo Vanzella, que no caso de atraso injustificado da obra pelo incorporador, de forma a prejudicar o término da mesma, poderá em Assembleia a Comissão de Representantes deliberar sobre a liquidação do patrimônio de afetação ou continuação do empreendimento[29].

De acordo com a terceira hipótese, em caso de falência do incorporador, e estando a incorporação imobiliária registrada como patrimônio de afetação, as unidades remanescentes são apartadas da massa e passam à administração da Comissão de Representantes, que irá colocá-las à venda para fazer caixa, isto é, arrecadação de ativos. O incorporador entrega o bem e se exonera do pagamento das cotas de custeio. Mas, em caso de não ter sido instituído o patrimônio de afetação, integram a conta estoque e, portanto, o acervo da massa falida, causando prejuízos aos adquirentes[30].

Como já abordado, o patrimônio de afetação não é atingido no caso de insolvência ou falência do incorporador. Neste caso, a Comissão de Representantes tem 60 dias para decidir sobre a continuação da obra ou liquidação do patrimônio de afetação.

5.4 DA FACULTATIVIDADE DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

Como pode ser absorvido de todo o exposto, a teleologia da inovação legislativa era a proteção dos adquirentes para a concretização de regime de apartação dos recursos de cada empreendimento distinto, para concretização de sistema protetivo e de segurança econômica.

Em contramão do esperado, a facultatividade tornou inócua a previsão, descartando-se a concepção original do anteprojeto do Instituto dos Advogados Brasileiros e outros quatros Projetos de Lei apresentados na Câmara dos Deputados. A criação de vantagens fiscais por si só não fora suficiente para otimizar a busca por tal sistema, já que, como antes frisado, a contabilidade apartada, a organização operacional e outros aspectos tributários pesam mais antes da opção pelo sistema.

A própria dogmática da atividade já induz à necessidade de afetação compulsória. Há gestão de capitais de terceiros, há hipossuficiência de parte, há diferentes níveis de rentabilidade em cada empreendimento, deveria haver, portanto, o sistema de freios e contrapesos para minorar diferenciações, deveria ser posto controle e diretrizes mais sólidas, era este o espírito da proposta legislativa e o anseio popular.

Ao atribuir faculdade não se realiza o ajuste adequado no mercado, não se protege os adquirentes e não poupa o sistema econômico de falhas em gestões, concede-se vantagem exagerada ao incorporador sem sobreposição do bem comum. A livre iniciativa e o livre mercado são festejados pelo liberalismo, contudo a modernidade e as crises brasileiras e mundiais trazem a inexorável necessidade de controle e de ajustes para que o bem comum seja preservado, postulado este do vigente Estado Social.

Em análise de todo o sistema não há nada que justifique a liberalidade, muito pelo contrário, tudo caminha para a conclusão de erro legislativo pendente de reforma.

A afetação fomentada da forma como foi não surtiu resultados, imprescindível, então, a cogência do sistema para impedimento de transtornos futuros.

6. CONCLUSÃO

Diante do exposto, podemos afirmar que o consumidor que busca no mercado imobiliário uma forma de aplicar suas economias, seja com a finalidade de adquirir um imóvel para moradia ou como alternativa para investir seus recursos buscando um caminho que ofereça paralelamente segurança e lucratividade, pode sentir-se legalmente amparado pelo ordenamento jurídico. Tal afirmação é consequência da nova legislação imobiliária, a partir da vigência da Lei nº 10.931/04, que constitui uma garantia de extrema eficácia em benefício dos credores em geral vinculados a cada negócio incorporativo, favorecendo em especial os adquirentes, na medida em que lhes assegura a preservação de suas aplicações e lhes outorga o direito de assumir a administração do negócio e prosseguir a obra com autonomia em relação a eventual falência da empresa incorporadora, prerrogativa que veio a ser reafirmada pelo artigo 119, inciso IX, da Lei de Recuperação da Sociedade Empresária e do Empresário (Lei nº 11.101/05).

A Lei de Incorporações foi uma das primeiras a se valer da boa-fé́ objetiva e da função social do contrato na proteção do adquirente, compensando a sua vulnerabilidade com uma série de medidas protetivas que estavam a frente de seu tempo.

Com o mesmo objetivo de levar garantias ao consumidor, o contrato de incorporação imobiliária deve ser analisado conjuntamente com o Código de Defesa do Consumidor. Esta afirmativa que se apresenta de forma especial e fundamental tendo em vista que o nosso Código Consumerista foi elaborado para nortear as relações jurídicas com a segurança que se espera de qualquer relação contratual, pois devido ao patamar diferenciado em que se encontram as empresas e os consumidores, estes realmente mereciam normas diferenciadas que as equiparem.

Foi analisado também no presente artigo situações jurídicas existentes em um dos setores econômicos que se mostra como um dos mais relevantes do Brasil. Tanto é assim que se verificou no discorrido acima que o País enfrentou uma grande crise econômica antes da instituição do patrimônio de afetação.

Concluindo temos que observar a Lei nº 10.931/04 que foi promulgada com a pretensão de redimir a incorporação imobiliária e de conferir à atividade incorporativa um instrumento infalível, com o pressuposto de que a adoção do regime de afetação seria suficiente para eliminar o risco de insucesso nos empreendimentos, porém, ao retirar o caráter compulsório do instituto, destituiu-se de eficácia jurídica para transformar-se em declaração de propósitos e ao patrimônio de afetação em mero instrumento de marketing comercial.

Este trabalho tem por escopo a análise da Responsabilidade Civil das Incorporadoras, explorando paralelamente os elementos referentes ao instituto do patrimônio de afetação e sua aplicação na atividade incorporativa de imóveis, com foco na contribuição havida em relação à melhoria da segurança jurídica dos negócios compreendidos nesse segmento de mercado. O assunto se mostra de extrema relevância devido ao grande aumento por parte de consumidores que buscam na contratação do imóvel na planta, a realização de um excelente negócio, que em sua grande maioria é bastante proveitoso, do ponto de vista econômico. O estudo aponta, também, algumas deficiências ainda contidas no atual regramento jurídico, as quais devem ser corrigidas, indicando as sugestões para tanto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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TJSC. Apelação Cível n. 1998.008157-2, de Capital. Relator: Solon d´Eça Neves. Juiz Prolator: Pedro Aujor Furtado Junior. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Comercial. Data: 27/04/2000.

TJSC - Apelação Cível n. 2004.024277-8, de São Bento do Sul. Relator: Des. Jaime Luiz Vicari Juiz Prolator: Denise Helena Schild de Oliveira. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil. Data: 23/09/2009.

BRASIL. Art. 31A da Lei Ordinária nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. In: Diário Oficial da União, Brasília, 3 de agosto de 2004, p. 17.


[1] DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. V.3. 18. ed São Paulo: Saraiva, 2003, p. 573.

[2] CHALHUB, Melhin Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 14.

[3] CHALHUB, Melhin Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 14.

[4] BOTTEGA, Jeverson Luis. Incorporação Imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005.

[5] CHALHUB, Melhin Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 393.

[6] DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. V.3. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 582.

[7] GHEZZI, Leandro Leal. A Incorporação Imobiliária à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 206.

[8] GHEZZI, Leandro Leal. A Incorporação Imobiliária à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 210.

[9] STOCCO, Ruy, Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed. São Paulo, RT, 2007. p. 527.

[10] TJRS. Apelação Cível n. 70041369570, de Bento Gonçalves. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi. Órgão Julgador: Nona Câmara Cível. Data do Julgamento: 29/06/2011.

[11] TJSC. Apelação Cível n. 1998.008157-2, de Capital. Relator: Solon d´Eça Neves. Juiz Prolator: Pedro Aujor Furtado Junior. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Comercial. Data: 27/04/2000.

[12] TJSC - Apelação Cível n. 2004.024277-8, de São Bento do Sul. Relator: Des. Jaime Luiz Vicari Juiz Prolator: Denise Helena Schild de Oliveira. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil. Data: 23/09/2009

[13] SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação imobiliária. 2. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006, p. 88.

[14] CHALHUB, Melhim Namem. A afetação do acervo das incorporações imobiliárias. In: TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM, Luciano Benetti; PAIVA, João Pedro Lamana. Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p.18.

[15] CHALHUB, Melhin Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 4.

[16] BRASIL. Art. 31A da Lei Ordinária nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. In: Diário Oficial da União, Brasília, 3 de agosto de 2004, p. 17.

[17] CHALHUB, Melhim Namem. A afetação do acervo das incorporações imobiliárias. In: TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM, Luciano Benetti; PAIVA, João Pedro Lamana. Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p.19.

[18] MATOS, Sandro Rafael Barioni de. Noções Gerais do patrimônio de afetação instituído pela Lei nº 10.931 de 03.08.2004. In: MARQUES FILHO, Vicente de Paula e colaboradores. Incorporação imobiliária & patrimônio de afetação: Lei nº 10.931/04 numa abordagem interdisciplinar. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 120.

[19] GUEZZI, Leandro Leal. A Incorporação Imobiliária à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 196.

[20] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 240.

[21] CHALHUB, Melhin Namem. Negócio Fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 95.

[22] CHALHUB, Melhim Namem. A afetação do acervo das incorporações imobiliárias. In: TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM, Luciano Benetti; PAIVA, João Pedro Lamana. Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 23.

[23] SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação imobiliária. 2. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006. p. 89.

[24] SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação imobiliária. 2. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006. p. 91.

[25] SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação imobiliária. 2. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006. p. 92.

[26] Artigo 31-E, I - averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento.

[27] Artigo 31-E, II – revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em lei.

[28] Artigo 36. No caso de denúncia de incorporação, nos termos do art. 34, se o incorporador, até 30 dias a contar da denúncia, não restituir aos adquirentes as importâncias pagas, estes poderão cobrá-la por via executiva, reajustado o seu valor a contar da data do recebimento, em função do índice geral de preços mensalmente publicado pelo Conselho Nacional de Economia, que reflita as variações no poder aquisitivo da moeda nacional, e acrescido de juros de 6% ao ano, sobre o total corrigido.

[29] VANZELLA, apud MARQUES FILHO, Vicente de Paula e colaboradores. Incorporação imobiliária & patrimônio de afetação: Lei nº 10.931/04 numa abordagem interdisciplinar. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2006. p.77.

[30] CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2005, p. 125.

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